اجتهاد يفسّر قانون الشراء العامّ ويدعّمه

كما سبق بيانه، استندت وزارة الاتصالات إلى المادة 46 من قانون الشراء العام لتبرير عقدها بصورة رضائية من دون إجراء مناقصة عامة، وذلك على خلفية أن الشركة المتعاقدة تتمتع بحقوق تقديم محتوى حصري لنحو 81 قناة عبر الإنترنت، وهي مواصفات لا تتوفر لدى أيّ عارض آخر. وعليه، تعيّن على ديوان المحاسبة الإجابة على السؤال الآتي: هل حقّا تتوفر شروط المادة 46 في هذه الصفقة أم أنّ الإدارة أخطأت أو ربما تعسّفت في هذا الخصوص وصولا إلى استبعاد قواعد المنافسة من دون أي مبرّر؟ وهذا ما فرض عليه التمحيص في معنى هذه المادة والغاية منها، من خلال فحص ماهيّة الحصريّة المنصوص عليها فيها ومن ثم مدى توفّرها في الصفقة الحاضرة. وبنتيجة جلسات الاستماع والتحقيقات التي أجراها الديوان على مدار قرابة شهرين، فإنه انتهى إلى الجواب بالنفي انطلاقا من اعتبارات عدة، أهمها الآتية:

إن “الحصرية” المطلوبة وفق مفهوم المادة 46 هي “الحصرية” التي تتوفّر لدى الشركة المنوي التعاقد معها “قبل التعاقد معها” وليست الحصرية التي قد تُكتسب من بعدها. وهذا أمر بدهي إذ أن إبرام صفقة رضائية من دون منافسة مع شركة محددة يكون مبررا بمواصفاتِها الذاتيّة المتوفّرة قبل الشروع بالمفاوضات معها وليس بما قد تكسبه من مواصفات لاحقا. ففي الحالة الأولى، تكون الإدارة قد تأقلمت مع وضعية سابقة للتعاقد مفروضة عليها وهي تتمثل بتمتع الشركة بمواصفات لا تجدها إلا لديها بما يتماشى مع فلسفة المادة 46. أما في الحالة الثانية، فإن الإدارة تكون في سياق الاشتراك في صناعة حصريّة لا تتوفر لدى الشركة المعنية في تاريخ التعاقد على نحو يرشح عن محاباة لها ويخلّ بمبدأ المساواة والمنافسة الحرّة. إذ أن من شأن التّعاقد معها في هذه الحالة أي قبل التثبّت من حصولها فعليا على الحقوق الحصريّة أن يمنحها وضعيّة استثنائية وأن يدفع أيّ قناة تجد مصلحة في بثّ محتواها عبر منصة OTT إلى منحها الحقوق الحصرية اللازمة. وعليه، وبدل أن تكون الصفقة مبرّرة باستحواذ الشركة على الحقوق الحصريّة، فهي تصبح على نقيض ذلك العامل الأهمّ لاستحصال الشركة على هذه الحقوق التي ربما ما كانت لتنشأ (هذا إن نشأت) لولا استحواذها على هذه الصفقة. وقد عزز الديوان هذا التفسير بالإحالة إلى قرار صادر عن محكمة الاستئناف الإدارية في باريس في تاريخ 11/12/2018، والذي أكّد على وجوب أن تكون الحقوق الحصرية سابقة للصفقة وأن تكون مدة الحصرية متناسبة مع مدتها. وعليه، رأى الديوان أن الإدارة العامة عجزت عن إثبات الحصرية بمفهوم المادة 46، طالما أن الملفّ لم يتضمّن أيّة مستندات تثبت توافر الحصريّة بتاريخ إعداد مشروع العقد الرضائي، وأن الحصريّة المزعومة من قبل الإدارة المعطاة من قنوات لبنانية ثلاث (LBCI, MTV, AL JADEED)، معلّقة على حصول التعاقد الفعليّ بين الشركة والإدارة.  
بالإضافة إلى ما تقدّم، نستشفّ من القرار ولو ضمنا أنّه اعتبر أن الحقوق الحصرية المطلوبة في هذه المادة ليست الحصريّة التي قد تكسبها الشركة من أشخاص آخرين، إنما هي الحصرية الموضوعيّة. وهذا ما نستنتجه من التصريح الذي أدلى به رئيس هيئة الشراء العام أمام الديوان في سياق الحديث عن المؤهلات المطلوبة، حيث جاء حرفيا أن: “العقود الإدارية (تقوم) على قاعدة الاعتبار الشخصي، وضرورة توافر المؤهلات المطلوبة في الشركة المقترح التعاقد معها لا في شخص أحد أعضائها ولا في شركة أخرى”. ويفهم من ذلك أنه تمامًا كما لا يمكن لشركة ما أن تدّعي تمتعها بمؤهلات معينة من خلال التعاقد مع أشخاص مستقلّين عنها تتوفّر لديهم هذه المؤهلات، ليس بإمكان شركة أن تدّعي تمتّعها بالحقوق الحصرية من خلال اختلاق حصرية بموجب اتفاقات مصطنعة. وهذا ما أكّدته مثلا وزارة الاقتصاد الفرنسيّة في الدليل الصادر عنها[1] حول شروط “إبرام العقود العامّة دون نشر أو منافسة”. وقد جاء فيه أن إبرام هذه العقود الاستثنائية الرضائية غير مبرّر إلّا في حالة “الحصرية الموضوعية”، ما يُوجب على الجهة الشّارية إثبات عدم إمكانية تقديم الخدمة إلّا من خلال مشغلّ واحد وبغياب أيّ بديل معقول وضمان عدم وجود أيّ منافسة وعلى أن لا يكون غياب المنافسة نتيجة تقييد اصطناعيّ. بمعنى أنّه يجب أن لا يتمّ خلق الحصريّة من قبل المشتري نفسه بهدف إبرام العقد.
وما يؤكد التزام ديوان المحاسبة بمفهوم “الحصرية الموضوعية”، هو توقّفه عند بند هجين ورد في آخر العقد (واعتبره من شوائب العقد) مفاده أنه يجوز للشركة التي تعاقدت معها الإدارة على اعتبار أنها حائزة على حقوق حصرية وأنه لا يمكن إيجاد بديل عنها، أن تتفرّغ عن حقوقها والتزاماتها إلى طرف ثالث بموافقة وزارة الاتصالات. فكيف يمكن للإدارة أن تدّعي أن لا بديل عن الشركة المتعاقدة لتعود وتفتح أمام الشركة إمكانية التفرغ عن التزاماتها وحقوقها في العقد لأشخاص آخرين على نحو يستشفّ منه وجود أكثر من بديل؟ وعليه، أكّد الديوان أن هذا البند يعدّ باطلًا كونه “يسمح بشكل غير مباشر بالالتفاف على إجراءات التلزيم الواردة في قانون الشراء العام وعلى رقابة ديوان المحاسبة بشأنها”. ويستدلّ من ذلك أيضا أن الحصرية وفق مفهوم المادة 46 هي حصرية موضوعية، وإلا لأمكن نقلها ونقل العقد معها من يد إلى يد، كل ذلك بصورة مصطنعة وخلافا لمبادئ الشفافية والمنافسة وبما يشكل تحايلا واضحا على القانون برمته.

أخيرا، وفضلا عن تأكيد الديوان عدم توفّر شروط المادة 46، دقق الديوان في مدى التزام الإدارة في موجب نشر الصفقة المشار إليها في المواد 62 و9 و1 من قانون الشراء العام. فقد فرضت المادة 62 على الجهة الشارية عند قيامها بالشراء من مصدر واحد أن “تبلّغ هيئة الشراء العام نيّتها بإجراء عقد بالتراضي و(أن) تَنشر إشعاراً بالشراء بطريقة الاتفاق الرضائي على الـمنصّة الإلكترونيّة الـمركزيّة في هيئة الشراء العام وعلى موقعها الالكتروني إن وُجد، وذلك قبل عشرة أيام على الأقل من تاريخ إبرام العقد”. كما فرضت المادة 9 على الجهة الشارية “إذا استخدمت طريقة شراء أخرى غير المناقصة العمومية، بيان بالأسباب والظروف التي استندت إليها لتبرير استخدام تلك الطريقة الأخرى”.
وهنا أيضا تدخّل الديوان لتدعيم قانون الشراء العام من خلال التأكيد على مفاعيل تقاعس الإدارة عن احترام إجراءات النشر المذكورة، والتي تتمثل في إبطال “عملية التلزيم بشكل مطلق، لمخالفتها مبدأ علنية الإجراءات ونزاهتها ومهنيتها الوارد في المادة الأولى من قانون الشراء العام، والمتعلّق بالانتظام العامّ”. وقد استشهد الديوان هنا أيضا بإفادة رئيس هيئة الشراء العام الذي اعتبر “أن غياب هذا النشر يعيب إجراءات التعاقد بعيب جوهري لأنّه يعطّل حقّ الاعتراض المكّرس دستورا وقانونا ويعرّض العقد للإبطال غير القابل للتأييد”. وهذا التوجه لدى الديوان يتماشى أيضا مع المعايير الدولية المعتمدة في هذا الخصوص والتي تشير إلى وجوب التشدّد أكثر في مراعاة مبدأ الشفافية في الصفقات التي يتمّ إبرامها من دون اللجوء إلى مناقصة عمومية، وذلك بهدف التخفيف من مخاطر الفساد (عن هذا الأمر، يراجع تحديدا المبدأ الثاني من مبادئ النزاهة في الشراء العامة الصادر عن منظمة التعاون الاقتصادي والتنمية OECD حيث جاء حرفيا أن الإدارة الشارية تصبح ملزمة ببذل مزيد من الجهد من أجل ضمان الشفافية في الحالات التي لا يكون فيها مناقصة عمومية أو تلجأ فيها للتعاقد الرضائي).

في تعرية الإخلال الإداري: التخلي عن موارد الدولة مقابل أوهام
رغم أنه كان يكفي الديوان إثبات عدم انطباق شروط التعاقد بالتراضي لحجب موافقته المسبقة، فإنه آثر فضلا عن ذلك تدعيم قراره بحجج إضافيّة مستمدّة من مضمون العقد، كاشفا بذلك خطورة اللجوء إلى التعاقد الرضائي خلافا لمبادئ المنافسة الحرة والشفافية. فلئن ترمي هذه المبادئ إلى اصطفاء العارض الأكثر خبرة وكفاءة و/أو العرض المالي الأفضل، فإن من شأن التعاقد بالتراضي أن يؤدي إلى نتائج معاكسة تماما كما حصل في هذه القضيّة، بحيث أثبتت تحقيقات الديوان بالدليل القاطع أن المتعاقد المصطفى لا يتمتع بأيّ خبرة ولا بأيّ من المؤهلات أو الشروط البديهية الواجب توفّرها هذا علاوة على أن العقد خلا من اية ضمانات للدولة وانبنى على شروط مجحفة لها بالكامل. وبذلك، وضع القرار علامة استفهام كبرى بشأن خلفية التوقيع على هذه الصفقة وشبهات الفساد المحيطة بها.

ومن أبرز ما جاء في هذا الخصوص، الأمور الآتية:   

أن الشركة هي من الشركات الوهمية بل هي مجرد هيكل فارغ “Shell company” تمّ تأسيسها في سنة 2022 خصّيصا لغرض التعاقد الرضائي مع أوجيرو لحيازة هذا المشروع، (…) ما يتعارض صراحة مع الفقرة أ (شروط مشاركة العارضين) من المادة 7 من قانون الشراء العام.” وقد خلص الديوان إلى ذلك بعدما تثبت من كونها “لا تملك أيّ خبرة ولم تنفذ مشاريع مشابهة”، وأنّ ليس لها كادر فنّي وإداريّ خاصّ بها وأنّه لا توجد لديها أيُّ بيانات ماليّة ممّا ينفي امتلاكها أيّ وكالات حصريّة وأنها لم تمارس أيّ عمل ولم تقمْ بأيّ نشاط تجاري منذ تأسيسها، ولا تملك حتى مقرّا خاصّا بها وأن رأسمالها لا يتعدى 330 د.أ. مما ينفي إمكانية تمويل وتشغيل منصّة ال OTT، وأنّها غير مسجلة في الصندوق الوطني للضمان الاجتماعي. وقد ذكر الديوان أن من شأن عدم تسجيلها في صندوق الضمان الاجتماعي أن يؤدي إلى “استبعادها حكما من الاشتراك في أيّة صفقة عمومية”، وذلك بالاستناد إلى إفادة رئيس هيئة الشراء العام لجهة أن عدم حصول هذا التسحيل إنما يشكل إخلالًا بموجب قانوني إلزاميّ مؤداه سقوط أهلية التعاقد.
أن الصفقة خلتْ من “ضمانات بديهية” لحقوق الدولة. فعدا عن أنّها لم تفرض أيّ مؤهلات على الشركة المتعاقدة وأنها لم توجب عليها تقديم كفالة لضمان حسن تنفيذ موجباتها وأنّها لم تترافق مع أي دراسة عن الأسعار والأرباح المقدّرة ضمانا لتوازن العقد وحقوق الخزينة العامّة وأنها لم تحدّد مضمون المحتوى ولا الجهات التي تتمتع الشركة بحق الحصريّة في نقل محتواها، فإنّها ذهبت إلى حدّ منحها حقوقا شبه سياديّة مثل تخويلها فرض غرامات على أوجيرو (أي الإدارة) بموجب العقد في حال تأخّر هذه الأخيرة عن الدفع أو السماح لها بتحصيل دفعة مسبقة من المستخدمين عن ثلاثة أشهر من رسوم الاشتراك (من دون أي كفالة) وكأنها بذلك تعتمد على هذه الدفعة المسبقة من أجل تمويل نشاطها. وهنا أظهر الديوان أن محاباة الإدارة للشركة المتعاقدة لم تتوقّف عند تمكينِها من صناعة “الحصرية” بنتيجة استحواذها على الصفقة، بل تفاقمت لتبلغ مستوى أعلى من خلال تمكينها من تمويل التزاماتها بموجب الصفقة نفسها، كل ذلك من دون أن يكون لها أي خبرة أو مؤهلات وتاليا كفاءة من أيّ نوع كان.
بالخلاصة، أمكن القول أن ديوان المحاسبة خطا في قراره المذكور خطوة إضافية في تدعيم قانون الشراء العام والمبادئ التي انبنى عليها، فضلا عن أنه دعّم قراره بمعطيات قانونية وواقعية، تجعل من الصعب جدا على وزارة الاتصالات أن تطلب من مجلس الوزراء تجاوزها. إلا أن نجاحه في وقف هذه الصفقة كما نجاحه في وقف صفقة البريد والمطار من قبل، لا يجب أن يُنسينا أن المطلوب في النتيجة ليس فقط توقيف الصفقات المجحفة بحق الدولة بل أيضا إنجاز الصفقات التي من شأنها تعزيز موارد الدولة وخدمة مرافقها. وإذ أظهر الديوان في توصياته إيجابية في هذا المضمار داعيا الإدارة المعنية إلى تحمّل المسؤولية وإعداد صفقة جديدة على هدي ما جاء في قراره، فإن تجاوب الإدارة مع هذه التوصيات يبقى مسألة غير مضمونة. وليس على أدلّ على ذلك من تقاعسها في إنجاز صفقة البريد تبعا لإبطال صفقتها التي كانت رستْ على عارض واحد. فلنراقب.